AG für die öffentliche Verwaltung (Anstalt oder AG?)

Bei der Ausgliederung öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger ergeben sich u.a. die Fragen nach der Wahl der Rechtsform und nach der Lösung verwaltungsorganisationsrechtlicher Aspekte:

Allgemeine Elemente

  • Ausgliederungs-Begriffe
    • Privatisierung
      • =   Reduktion des staatlichen Aufgabenkatalogs (Aufgabenprivatisierung)
      • Weitere Privatisierungsformen
        • Organisationsprivatisierung (Bildung privatrechtlicher oder spezialgesetzlicher Aktiengesellschaft)
        • Vermögensprivatisierung (zB Öffnung des Aktionariats staatlich beherrschter Aktiengesellschaft für Private)
        • Finanzierungsprivatisierung (zB Beteiligung Privater an der Finanzierung der Aufgaben (Übergang vom Gemeindelast- zum Verursacherprinzip)
    • Dezentralisierung
      • =   föderalistische (> Bund > Kantone > Gemeinden) oder sachliche Aufgabenübertragung
    • Dekonzentration
      • =   einheitsbezogene Dezentralisierung
    • Deregulierung
      • =   Abbau der Regelungsdichte oder –intensität bezüglich Aufgabenerfüllung
    • New Public Management (NPM)
      • =   Managementgrundsatz zur Einbringung der privatwirtschaftlichen Handlungs- und Führungsgrundsätze bei der öffentlichen Verwaltung, insbesondere bezüglich Mittel (Input) und Wirkung auf die Betroffenen (Output)
    • Public Private Partnership (PPP)
      • =   partnerschaftliche Erfüllung einer staatlichen Aufgabe gemeinsam durch Staat und Private
    • Ausgliederung
      • =   zwei Elemente umfassender Vorgang (1. Verselbständigung von Verwaltungseinheiten in Rechtsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit und gewisser Autonomie; 2. Übertragung Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben an diese Rechtsträger)
      • Weitere Elemente
        • Autonomie
        • Dezentralisierung mit organisatorischem Element
    • Auslagerung
      • =   Übertragung einer staatlichen Aufgabe an eine fremde Person oder Organisation
  • Ausgliederungsmotive
    • Strukturierungsmassnahme
      • Entpolitisierung
      • Staatsentlastung
      • Akzeptanz bei Aufgabenerfüllung
      • Erhöhung der Konkurrenz- und Marktfähigkeit
      • Allianzfähigkeit
      • Visibilität
    • Ziel der Eigenwirtschaftlichkeit
    • Aufgabenträger mit gemischtwirtschaftlicher Funktion (Service Public +
    • privatwirtschaftliche Zwecksetzung)
    • Wachsender Staat > Flucht ins Privatrecht
  • Systematisierungsbemühungen
    • Stellenwert der Aufgaben?
    • Bedeutung der Rechtsform?
    • > Rechtsformwahl
  • Autonomie
    • Der Autonomieumfang des auszugliedernden Aufgabenträgers ist primär ein rechtspolitischer Entscheid des Gesetzgebers
    • Primäres Kriterium: Aufgabentyp
  • Aufsicht
    • Eigentümerstrategie
    • Strategische Zielvorgaben
    • Präventive, begleitende und repressive Aufsicht
  • Rechtsstaatliche bzw. demokratische Ausgliederungsanforderungen (Bund)
    • Verfassungsgrundlage (BV 178 Abs. 3)
    • Gesetzliche Grundlage
    • Verwaltungsaufgabe
    • Öffentliches Interesse
    • Verhältnismässigkeit
    • Anwendung des Fusionsgesetzes (FusG) für die Umstrukturierung
  • Zwangsvollstreckung / SchKG
    • Privatrechtliche AG
      • Privatrechtliche Aktiengesellschaften unterstehen dem Zwangsvollstreckungsrecht (vgl. SchKG 39 Abs. 1 Ziff. 8)
        • Die Erfüllung staatlicher Aufgaben ändert nichts daran
        • Dies gilt auch für öffentlich-rechtlich organisierte Rechtseinheiten auf der Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (SchGG 1 Abs. 1; BGE 120 II 321 Erw. 2b)
    • Öffentlich-rechtliche Anstalt + spezialgesetzliche AG
      • Öffentlich-rechtliche Anstalten und spezialgesetzliche Aktiengesellschaften können nicht auf Konkurs betrieben werden, da sie im abschliessenden Katalog von SchKG 39 nicht aufgezählt sind (vgl. auch BGE 135 III 483)
    • Verwaltungsvermögen
      • Unmittelbar der Besorgung staatlicher Aufgaben dienendes, entsprechend gewidmetes Verwaltungsvermögen kann ohne Zustimmungen des Gemeinwesens weder gepfändet noch verwertet werden (vgl. SchGG 9 Abs. 1)
      • Bei privatrechtlichen Aktiengesellschaften sind indessen die ausdrücklichen und strengen Gläubigerschutzvorschiften zu beachten

Besondere Elemente

  • Visibiliät
    • Veranschaulichung der Rechtsform-Autonomie durch die Rechtsformwahl
  • Bei der Rechtsformwahl sind folgende Punkte zu berücksichtigen:
    • Kooperationsfähigkeit / Allianzfähigkeit
    • Regelungsaufwand
    • Steuerungsfähigkeit
    • Steuerbefreiung
      • Direkte Steuern
        • Erhebliche Bedeutung für die Rechtsformwahl
          • Erfordernis der individuellen Steuerfolgen-Gegenüberstellung und Beurteilung bei
            • Öffentlich-rechtlicher Anstalt
            • Privatrechtlicher AG
            • Spezialgesetzlicher AG
        • Prüfung der Folgen einer Steuerbefreiung auf die Wettbewerbsneutralität
      • Indirekte Steuern
        • Beschränkte Bedeutung für die Rechtsformwahl
    • Verfügungsbefugnis
      • Rechtsformwahl mit grundsätzlich geringer Auswirkung auf die Rechtsverhältnisse
    • Arbeitsverhältnisse
    • Volksrechte / Finanzreferendum
    • Oberaufsicht
    • Finanzkontrollaufsicht
    • Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabe / Submission)
      • Rechtsformwahl hat Einfluss auf die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts
        • Neuer Aufgabenträger fällt infolge seiner Staatsnähe unter den objektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts
        • In-house-Vergabe (neuer Aufgabenträger fällt nicht mehr in den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts)
          • Weitere Fragen zur In-house-Vergabe / Privileg > individuell
    • Staatsgarantie
    • Staatshaftung

Mögliche Rechtsformen

  • Öffentlich-rechtliche Anstalten
    • Anstalt    =   von einem oder mehreren Gemeinwesen getragenen Rechtseinheit, die organisatorisch aus der Zentralverwaltung verselbständigt ist und über eine gewisse Autonomie verfügt
  • Stiftungen
    • Stiftung   =   für einen besonderen Zweck gewidmetes Vermögen
    • Stiftungsrecht | stiftungsrecht.ch
  • Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften
    • Spezialgesetzliche AG   =   öffentlich-rechtliche Körperschaft, die atypischer Weise mehr oder weniger weitgehend an das Aktienrecht (OR 620 ff.) angelehnt ist
      • Rechtspsychologische Motive?
      • Informationsrechte + Aufsicht > mögliche Eingriffe von Bund, Kantonen und Gemeinden
      • Verwaltungsorganisatorische Zuordnung > individuell
  • Öffentlich-rechtlich modifizierte privatrechtliche Aktiengesellschaft
    • Öffentlich-rechtlich modifizierte privatrechtliche AG   =   privatrechtlich als AG gegründete + organisierte Gesellschaft, bei der die öffentliche Hand meist Alleinaktionär ist und gewissen Einfluss bei Aufsicht und Steuerung vorbehält
      • Individuelle Beurteilung
  • Privatrechtliche Aktiengesellschaft
    • Privatrechtliche AG   =   rein nach Aktienrecht gegründete + organisierte AG
      • Berücksichtigung OR
        • 7. Abschnitt: Beteiligungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts
          • OR 762 (siehe nachfolgende Box)
        • 8. Abschnitt: Ausschluss der Anwendung des OR auf öffentlich-rechtliche Anstalten
          • OR 763 (siehe nachfolgende Box)
      • Aufsicht > nur aktienrechtliche Instrumente
      • Gewinnstrebigkeit > Erfordernis
      • Generalversammlung > individuell
      • Verwaltungsrat > individuell
      • Verwaltungsorganisatorische Zuordnung > individuell

Fazit

  • Autonomie als vorrangiges Ausgliederungsziel
    • Abhängigkeit vom Verwaltungsorganisationsrecht
      • Abstufung zwischen Anstalten und Aktiengesellschaften, je nach erwünschter oder notwendiger Staatsnähe
        • Kantonale und kommunale Ebene
          • Massgeblichkeit der individuellen Verhältnisse
        • Bundesebene
          • Verwaltungsorientierte Dreiteilung
            • zentral
            • dezentral
            • verwaltungsextern
          • Systematisierungshilfe durch AG-Konzept
      • Verwaltungsexterner Aufgabenträger / Funktionelles Kriterium
        • Staatliche Aufgabenerfüllung?
  • Entscheidende Rechtsformwahl
    • Allgemein
      • Primäres Kriterium: Aufgabentyp
      • Rechtsform als grundlegendes und massgebendes Steuerungselement für die Steuerbarkeit des Aufgabenträgers
    • Aktiengesellschaft (AG)
      • Organisation
        • Ausgeprägte und weitgehend statutarisch nicht abänderbare Kompetenzanhäufung beim Verwaltungsrat (VR), mit der Folge, dass privatrechtlichen Aktiengesellschaften eine ausgeprägte organisatorische Autonomie zukommt
      • Teilhaberstruktur
        • Aufteilung in Aktien, wie Behörden und Politik bekannt
        • Kantonale und kommunale Ebene
          • Vorrang des Gesellschafts- bzw. Aktienrechts ist zu respektieren
        • Bundesebene
          • Zulässiger öffentlich-rechtlicher Eingriff in das aktienrechtliche Regulationsgefüge möglich, wird aber weniger genutzt als bei rechtsfähigen öffentlich-rechtlichen Anstalten
    • Rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt vs. privatrechtliche Aktiengesellschaft / Wirkung
      • Die rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt, abhängig vom politischen Willen,
        • mit organisatorischer Autonomie
        • mit anpassungsfähiger Ausgestaltung
        • mit starker Autonomie
      • Die privatrechtliche Aktiengesellschaft erscheint als weniger staatsnah als die rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt
    • Rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt vs. spezialgesetzliche Aktiengesellschaft / Wirkung
      • Höherer spezialgesetzlicher Regelungsaufwand
      • Kann zu Missverständnissen beim Publikum führen
      • Pro Anstaltsform
        • Gesetzgeberintention hoheitlichen Handelns
        • Gesetzgeberausbedingung von Interventionsrechten
      • Pro privatrechtliche Aktiengesellschaft
        • Ermöglichung einer Drittbeteiligung am Aufgabenträger
        • Vermeidung einer Staatshaftung
    • Rechtsformfolgen
      • Steuerbefreiung?
      • Verfügungsbefugnis (infolge Sachbefugnis)?
      • Arbeitsverhältnisse (Geltungsbereich des öffentlichen Personalrechts?)
      • Möglichkeit zum Finanzreferendum?
      • Oberaufsicht und Finanzkontrolle?
      • Staatshaftung (Regress / unmittelbare Schädigungen)?
      • Beschaffungsrecht (in-house-Privileg / subjektiver Geltungsbereich?)?
  • Wahrung der Systemkongruenz
    •  
  • Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen AG
    • Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft steht je nach Ausgestaltung näher bei der Anstalt oder der privatrechtlichen Aktiengesellschaft

Literatur

  • FREUDIGER PATRICK, Anstalt oder Aktiengesellschaft? Zur Bedeutung der Rechtsform bei Ausgliederungen, Diss. Bern 2016, 531 S.

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